De todo lo que hacemos en las redes sociales queda rastro. Y la Jurisdicción Social no se ha mantenido ajena a las consecuencias de la “actividad digital” de los empleados.
Así, es fundamental conocer cómo se puede obtener la información o los datos digitales, sin vulnerar ningún derecho fundamental; cómo se deben aportar dichos datos al procedimiento judicial; y qué eficacia probatoria ha de darse a los documentos electrónicos o digitales, aportados en el mismo, no solo para que puedan ser admitidos como un medio de prueba válido, sino también para que resulten irrefutables.
Ante estas pruebas de origen digital o electrónico, nos encontramos con dos aspectos de gran trascendencia:
a) Licitud de las evidencias obtenidas a través de Facebook, LinkedIn, WhatsApp, etc. Esto es, ¿Cómo han sido obtenidas?
b) Naturaleza y fuerza probatoria de estas evidencias. Esto es, forma de aportación de la prueba al proceso, valoración de la prueba y cuestiones relativas a la autenticidad e integridad de las evidencias.
Licitud de las evidencias
Centrándonos en la licitud de las evidencias, el alegato «estrella» de los demandantes, es que la empresa ha obtenido la prueba violando el artículo 18 de la Constitución (derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones).
Sin embargo, con carácter general, los tribunales han descartado la vulneración de derechos fundamentales en procedimientos en los que se han utilizado capturas de WhatsApp, Facebook, etc., en los siguientes casos:
Si la publicación era abierta al público y de libre acceso, no existe intromisión alguna. Es decir, se niega la existencia de vulneración de la intimidad cuando estamos ante perfiles abiertos o públicos (TSJ Cantabria 10 de noviembre 2015, TSJ Canarias 22 de enero 2016, TSJ Catalunya 17 de junio 2015).
Al mismo tiempo, si la empresa obtiene el «pantallazo» de Facebook, WhatsApp, etc., a través de un tercero autorizado (amigos de Facebook o participantes en la conversación) tampoco existiría intromisión alguna.
Naturaleza y fuerza probatoria de estas evidencias
Respecto a la naturaleza y fuerza probatoria de estas evidencias, me atrevo a decir, en primer lugar, que el denominado «documento electrónico» en sentido estricto (art. 3.5 y concordantes de la Ley de Firma Electrónica) es un perfecto desconocido en la Jurisdicción Social (TSJ de Catalunya de 20 de febrero de 2014, que analiza la naturaleza probatoria de unos correos electrónicos impresos).
Asimismo, salvo algunas excepciones, las salas de suplicación han negado la naturaleza de prueba documental a impresiones de correos electrónicos, captura de pantalla o similares (TSJ de Galicia de 11 de enero de 2018 o TSJ Andalucía de 7 de junio de 2017).
¿Y entonces, qué son? Quiero apuntar que no existe un procedimiento probatorio específico denominado «prueba digital». Por lo tanto, deberemos acudir a la normativa procesal específica general para determinar la naturaleza del material probatorio digital y su fuerza probatoria (artículos 87 y 90 de la LRJS y artículos 299, 382 y 384 de la supletoria LEC).
Esta normativa procesal nos lleva a concluir que estamos ante medios de prueba «autónomos» y aunque se aporten en formato papel («pantallazos», transcripciones…) no tienen valor de prueba documental en sentido estricto, siguiendo así el camino marcado por la famosa STS de 16 de junio de 2011, que negó tal carácter a las transcripciones de las pruebas videográficas.
Aportación al proceso laboral
¿Y cómo podemos aportarlos al proceso laboral? Se aportarán a juicio a través de cualquier medio de prueba admitido («los medios que la parte proponente aporte» nos dice el art. 384.1) y se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica.
Recordemos que los medios de prueba admitidos son los listados en el artículo 299 de la LEC y en los artículos 90 y ss. de la LRJS (documentos públicos, documentos privados, pericial, testifical, interrogatorio, o incluso el reconocimiento judicial).
La práctica habitual es la presentación en juicio de las «evidencias digitales» a través de los famosos «pantallazos» (que la RAE define como «captura del contenido que se visualiza en la pantalla de la computadora»).
En puridad, un correo electrónico, una conversación de WhatsApp, una captura del muro de Facebook… encuentra su encaje en la prueba de soportes o instrumentos (art. 90.1 LRJS y 384 LEC).
Aunque en algunos casos se ha llegado a calificar como «documento privado» (TSJ de Catalunya 11 de noviembre de 2013 o TSJ de Aragón de 17 de noviembre de 2010), con carácter general, los «pantallazos», a pesar de que se aporten en formato papel o incluso incorporados a un Acta Notarial, no por ello se convierten en un documento, salvo en casos excepcionales (TSJ de Catalunya de 16 de octubre de 2015, atendida la dificultad probatoria del demandante).
El resto de los medios de prueba (interrogatorio de partes, de testigos, dictamen de peritos o reconocimiento judicial) se presentan como accesorios o instrumentales (añaden un plus de «autenticidad» e «integridad» de la prueba digital que llevamos al proceso), a la luz del criterio sentado por la denominada «Sentencia Tuenti» de la Sala Penal del Tribunal Supremo (STS de 19 de mayo de 2015).
Por eso es tan importante tener unos conocimientos específicos en esta materia, no solo para poder acreditar hechos que favorezcan la defensa de los intereses de los trabajadores, sino también para saber cuándo se puede impugnar la prueba digital aportada por la empresa o cómo cuestionar su validez como medio de prueba.
